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一个符号并不是作为物理世界一部分的那种现实存在,而是具有一个‘意义。
本文在考察受骗同意法律效力诸观点的基础上,重构了法益关系错误说,并提倡以修正后的法益关系错误说作为判断受骗同意法律效力的具体标准。(30)虽然该例中被害人的错误认识,并不是欺骗引起,但即使实习医生使用了欺骗手段使病人误认为其具有医生身份,处理结论也不会有不同。
(1)患者的左肾原本是健康的,医生却欺骗患者该肾脏坏死,患者因而对自己的肾脏的真实情况产生了错误认识,因此该错误是对法益性质的错误认识,是无效的同意,该医生的行为构成故意伤害(致人重伤)罪。(24)参见[日]山中敬一:《被害者の同意におけゐ意思の欠缺》,载《関西大学法学論集》33卷3、4、5合併号,1983年版,第344页。法益关系错误说是在批评全面无效说中产生的,自然受到主观说学者的批评,如德国学者阿梅隆指出:在支付对价错误的场合,法益关系错误说认为不能按照伤害罪处理,若行为人不具有图利目的,则又不能以诈骗罪处罚,这会造成处罚漏洞。③一般只是在研究被害人承诺时,对属于瑕疵承诺的受骗承诺问题略有论及。另一种类型是关于执法行为的错误。
(19)日本学者松原芳博也有类似的看法,他认为法益关系错误说和自律的自我决定说并非排他的关系,法益错误说是有关认识对象的理论,自律的自我决定说是有关任意性的理论。(参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第225页)。考虑到被害人死亡是由于合并自身疾病与医疗疏失的事实,因此难以直接推断投毒剂量是否足以致死。
总而言之,必然、偶然因果关系说、条件说、合法则的条件说尽管在归因判断上有其各自原理,但是都因未能涉及归责判断层次而难以成为在刑事司法实践中解决结果归责问题的有效标准。(30)由于科学因果法则的判断仍然是基于事实的经验认知判断,因此并未超出归因判断的范畴。这就表明,实践中亟待在深入分析介入型因果关系教义原理的基础上,为解决介入因素影响因果关系的判断问题提供相对合理、有效的判断基准。特殊认知并不直接被纳入客观构成要件判断,只是从机能主义的立场上成为归责的辅助手段。
为满足这一机能要求,危险替代应按照如下教义学规则逐步判断展开。⑧同前注④,最高人民法院中国应用法学研究所编书,第24页。
因此有必要在反思臧否介入型因果关系已有原理的基础上,将司法实践传统逻辑与因果关系理论新发展结合起来,为介入因素下复杂因果关系的判断提供更明晰、合理的参考基准。主观归责的观点在归责上的困难来源于其对归责客观性的视而不见,正如罗克辛所指出,归责并非故意与否的判断问题,而是基于判断法益侵害的风险是否实现为结果的客观问题。第二,如果伤害行为本身有造成诸如致死等严重后果的不法危险,经过医疗有效降低了发生严重结果的危险。⑩同前注⑨,最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办书,第35页。
对其形成过程与判断标准,下文有详细论述。(21)因此单纯事实因果分析对介入型因果关系判断远远不够,只有进一步通过规范评价来明确结果归责于实行行为还是介入因素,才能明确介入因素是否中断因果关系而阻却归责。2.规范的结果归责:介入型因果关系的核心层次 在介入型因果关系通常体现为事实上的多因一果的情形下,如果仅考虑事实因果关系,将可能导致结果无限回溯行为的因果关系判断困境。参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第2卷),法律出版社2017年版,第34-35页。
而只要在先行为的危险进程持续发生影响,如上述第二种情形,即便在先行为只是对结果发生起部分作用,是与介入因素合并促成结果的实现,亦应认为在先行为危险并未被介入因素创设的新危险所替代,而是实现为结果,介入因素仍不能中断因果关系,结果归责仍然成立。(38)具体到医疗介入类的伤害案件中,伤害行为与医疗后的伤亡结果间,只要存在条件上的促发关系,无论在后的医疗介入如何发生发展,都具备事实上的因果关系。
诚然,不同案例中具体伤情、家属阻碍治疗的程度及被害人延后死亡时间有所差异,但是两个案例的判决也并未明确表达这些具体差异对介入型因果关系的影响如何,判断介入因素中断因果关系标准如何,仅直接给出了介入因素是否中断因果关系的结论。介入型因果关系判断也不例外,其首要层次就是先判断事实因果流程的有无,这是因果关系认定的基础层次,如无法认定事实因果流程的存在就无须进行后续规范判断。
因此,在先行为的危险朝向结果发展是危险替代判断的首要规则。首先,案例1与案例2在运用危险替代原理进行因果判断时,都需要先判断暴力伤害的在先行为是否有造成死亡的危险。将介入因素异常与否的判断转换为介入因素的危险是否替代在先行为的危险的转换,以客观归责的危险判断基准缓解所谓异常性判断过于主观化与随意化的不足。[案例1]2010年12月2日,谢某等将被害人许某殴打在地。镇医院医疗水平有限,诊治失误可以理解。(30)参见邹兵建:《合法则性条件说的厘清与质疑》,载《环球法律评论》2017年第3期,第63页。
三、基于危险替代的结果归责:介入型因果关系的教义形塑 (一)结果归责:因果关系理论有效性的对应检视 在明确了介入型因果关系应包含归因与归责的双重内涵之基础上,进一步就需要明确介入型因果关系判断的具体理论基准。(二)介入型因果判断应采归因与归责结合的广义立场 基于介入型因果关系的判断语境与刑事司法实践的当前逻辑,介入型因果关系应采用广义因果关系立场,实现归因与归责的结合判断。
②比如以《刑事审判参考》《最高人民法院案例选》中的诸多典型判例逐渐形成的、被司法广泛接受的介入型因果判断三重性标准。但由于医疗疏失、被害人行为或其他阻碍医疗行为等介入因素,导致本已降低的危险再次升高转化为实害后果,此时介入因素并不影响结果归责于伤害行为。
(34)陈兴良:《客观归责的体系性地位》,载《法学研究》2009年第6期,第44页。一是必然因果关系说强调行为要合乎规律引起某一结果发生,其合乎规律主要指的是基于事实形成的实存因果律(27)。
(45)参见许玉秀:《主观与客观之间:主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第240页。折中说则以行为时一般人认识到的事实及行为人能认识到的特殊事实进行综合判断,(32)在客观归责还是主观归责属性上模糊不清。如案例3中就会出现即使投毒剂量远小于致死量,死亡结果也会因为事实上的因果判断而被归因于投毒行为进而追责的问题。即伤害行为造成被害人身体遭受严重伤害,死亡不可避免,外力因素介入后加速了被害人死亡,行为人仍然应对被害人死亡的结果承担刑事责任。
二是对因果关系有无的定性判断却以作用力大小比较的定量判断为依据,容易产生判断困难。第三,最后还应判断介入因素创设的致果是否朝向结果持续发展。
尽管在理论上持续发展中的因果关系诸学说为介入型因果关系的认定提供了相对丰富的教义学资源,即不管是传统的必然因果关系论、偶然因果关系论,还是后来发展的条件说、合法则条件说、相当因果关系说、客观归责论等都试图为介入因素影响因果关系的判断提出一定的原理标准。在前述案例1与案例2中,伤害行为所导致的致死危险在医疗过程中经历了先降低后升高的过程,医疗救治降低了死亡结果发生的危险,后续被害人家属放弃医疗的行为又升高了死亡结果发生的危险,但被害人家属放弃医疗的行为只是延续了伤害行为的危险向结果的发展进程,但放弃医疗行为本身并未创设新的被害人致死危险,因此并不能中断因果关系。
因此要判断危险替代,首先需要判断在先行为的危险是否朝向结果发展,从而产生与介入因素的危险交错进而被替代的可能性。对于这一点的判断首先需要明确行为产生的是何种危险及其涵摄的结果范围,才能进一步判断结果发生是否在行为危险范围之内。
需要说明的是,无论是传统因果关系理论中的必然因果关系说、偶然因果关系说,还是后来因果关系理论发展形成的条件说、合法则说、相当因果关系说、客观归责论,都是从不同角度与立场对因果关系认定提出的各自理解,在具体适用时还常得出殊途同归的结论。案例1与案例2中家属因没有财力放弃治疗是否算异常因素、放弃对昏迷的被害人的治疗是否属于对死亡结果的较大作用力等都可能产生见仁见智的不同看法。(二)危险替代标准在典型判例中的应用展开 按以上标准来分析前述医疗介入类伤害案因果关系的典型案例,可以发现这些案例中现有的支撑因果判断的案件事实并不充分,从而需要更多案件事实信息,以分析更多可能存在的复杂情形。关 键 词:结果归责 危险替代 介入型因果关系 客观归责 行为与结果之间存在介入因素的介入型因果关系认定问题一直是困扰刑事司法实践的难题之一。
不能否认这种观点从整体因果关系判断上的可能成立,但所谓中断说或回溯禁止理论实际上已经超越了条件说所处的事实因果判断层次而包含了一定的归责判断,所以是规范评价层次的问题。造成因果关系判断差异的并非是特殊认知因素的存在与否,而是参与行为危险判断的事实范围的差异所致。
强调适度归责的实践新发展尚未解决这一问题,亟须结合归责理论形成有效判断基准。(37)当然不排除有所谓择一因果、重叠因果等作为条件说补充的事实因果判断的特殊情形。
如果被害人只是不遵医嘱消极不理疗与锻炼,则轻伤结果只是原有轻伤危险的延续实现,因果关系成立。如果在先实行行为的危险即便在没有介入因素时也不会实现为结果,则自始就无法结果归责。
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